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Profesionales y cláusula suelo: ¿conocer no es entender?

Las vacas de don Fulgencio.

La historia que os voy a contar es tan real y cierta como centenares de fundamentos de derecho recogidos en sentencias firmes.

Don Fulgencio, conocido ya de nuestra jurisprudencia, se dedicaba a la ganadería. Invirtió los exiguos ingresos que obtenía de la venta de leche en acrecentar el número de cabezas de ganado a las que alimentar, con la expectativa de que esto se tradujese en una mayor proporción de beneficio que de gasto. No anduvo desencaminado, pues una empresa de lácteos que en las campañas de publicidad apelaba más a la alegría de los animales que a la calidad de sus productos, contactó con él para comprar una gran cantidad de litros leche.

Vio en la ocasión don Fulgencio la oportunidad de medrar de ganadero a gran ganadero, y con el beneplácito de su esposa y su suegra, acudió a la caja de ahorros de la localidad más cercana a su casa.

Cincuenta minutos de trayecto en coche más tarde, llegó a la sucursal.  Le recibió el mismísimo director de la entidad y le ofreció, dadas las garantías de un negocio prometedor, un préstamo hipotecario con un diferencial del 1,2%. Don Fulgencio se sentía halagado por aquella imagen de solvencia que representaba ante expertos economistas de la caja, y como quiera que nuestro protagonista no desaprovechaba las oportunidades que se le ofrecían, aceptó sin remilgos un poco más de dinero en préstamo para mejorar las condiciones de su casa.

Tramitadas con la debida legalidad todas las gestiones y firmas necesarias, don Fulgencio hipotecó la casa de su suegra y toda su granja como garantía de pago de doscientos cincuenta mil quinientos euros (250.500 €), estos últimos rápidamente invertidos en una comisión de apertura, y de lo que restaba, 50.000 euros, serían invertidos en reformar la casa y arreglar el baño de la habitación de su suegra.

A pesar de que don Fulgencio no contaba con estudios de educación secundaria, tenía la cultura y curiosidad suficiente como para interesarse por cada céntimo de su cartilla. Haciendo los números en la nueva oficina de su granja, observó que, si bien en la prensa se refería que el euríbor bajaba, su diferencial no respondía a las cuentas. Recorrió una vez extra aquel mes el trayecto de cincuenta minutos en coche para solucionar lo que sin duda fue un error humano en el cobro de intereses de su préstamo.

-En absoluto, señor, usted tiene una cláusula suelo del 4,5%.

-¿Y eso qué es?

Como tantas otras conversaciones entre clientes y personal de las entidades bancarias, la charla acabó en los tribunales. El abogado de don Fulgencio acreditó que no se le había explicado la cláusula suelo y que su representado no comprendió la trascendencia económica del tipo mínimo que se había incorporado a su contrato. Sin embargo, como la finalidad de su préstamo era profesional en su amplia mayoría, su condición de consumidor se diluyó, y con ella, sus posibilidades de éxito.

Si nuestro protagonista hubiera invertido 200.000 euros en su casa y 50.000 euros en su granja, su suerte habría sido otra. Permitir que sigan sucediéndose estas paradojas jurídicas es darle la espalda a la realidad y aferrarnos a la comodidad que supone un criterio objetivo para la especial protección de una parte contratante. Automáticamente se le atribuyen conocimientos financieros y de negociación a quien invierte en un negocio, y se le priva de ellos a quien lo hace en una casa en la playa.

 

 

¿Por qué no se protege al empresario igual que a un consumidor?

La parte débil no lo es por la finalidad del contrato sino por sus conocimientos y capacidad de negociación, capacidad que se ve anulada si no se tiene, permitidme la expresión, ni puñetera idea de qué es lo que se está negociando, caso de muchos empresarios -pequeños y grandes- con cláusula suelo. Se protege al empresario y al consumidor bajo el concepto de adherente en la ley de condiciones generales de la contratación

Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

Pero el modo en que ha sido conceptuado por el Tribunal Supremo incluye la nulidad del artículo 8 de esta ley sólo para los consumidores: el doble control de transparencia va de la mano de la abusividad, atendiendo sólo al apartado 2 del artículo 8 y olvidando el apartado 1.

Artículo 8. Nulidad.

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

 

No obstante, nada impide a nivel legal que ese doble control de transparencia ideado para determinar la abusividad en favor de los consumidores, pueda ser también utilizado para los requisitos de incorporación en favor de los empresarios: Al fin y al cabo, el Artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación atiende a la oportunidad real de CONOCER de manera completa el clausulado para el adherente, lo que, corregidme si me equivoco, no es otra cosa que no haber sido informado y entenderlo.

 

En concreto, el Diccionario de la Real Academia Española define “conocer” en su segunda acepción como “ENTENDER”. 

 

Simplificando -no sin brusquedad- en una frase toda la jurisprudencia, la clave está sobre qué tenemos que ENTENDER como empresarios: si no es la trascendencia económica de aquello que se ha firmado, porque el paralelismo con los consumidores sería tal que la posición del Tribunal Supremo con respecto a los empresarios sería insostenible, entonces, ¿Qué es lo que hay que entender de la cláusula suelo? La jurisprudencia lo limita a la gramática. Bien, entiendo todas las palabras de la frase y hasta puedo repetirla pero, ¿eso es entender? El caso de nuestros Fulgencios españoles deja muy claro que no.

 

¿Qué dice la Jurisprudencia sobre los empresarios con cláusula suelo?

Se justifica el Tribunal Supremo en la famosa sentencia de la farmacia, de 3 Jun. 2016: “Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores”.

Como comenté, esto no es cierto. El artículo 7 exige que se le de la oportunidad al adherente (que puede ser consumidor o empresario) de conocer realmente lo que firma. En otras palabras, entenderlo.

 

¿Qué soluciones hay?

Será preciso, ante esta pasividad del Tribunal Supremo, que el legislador les explique a los magistrados qué es eso de “conocer de manera real”, cesando las interpretaciones -contratos mixtos, dobles controles de transparencia, escenarios de simulación, consumidores cualificados…- y describa qué requisitos deben cumplirse para entender una cláusula. No es una idea de esta rebelde defensora de los consumidores: esta carencia ya fue señalada por el Magistrado Orduña – os sonará el nombre porque con frecuencia le lleva la contraria al resto de magistrados del Tribunal Supremo cuando no se le da la razón a la justicia- en su voto particular, reconozcámoslo, de un modo más técnico, más fundamentado y en consecuencia, mejor que el expuesto.

 

 

El amparo de nuestro Derecho debe concederse a las verdaderas partes débiles con criterios que atiendan a su verdadera debilidad, y no al destino que le darán al dinero. Un criterio que pudo funcionar en el pasado pero que actualmente peca de simple y, lo peor de todo: es injusto.

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